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邢庆军,河北崇睿律师事务所主任律师,中国法学会会员,石家庄律协刑事专业委员会委员,2007年度石家庄市人民满意的诚信律师。

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什么是最好的辩护?
来源:网站管理员    时间: 2015-8-3

    智慧和才华对多数律师来说是不可企及的。对他们来说,可以让自己更勤奋些,但很难做到更聪敏。于是,努力去培养良好律师的品质,则是他们惟一能做的。

  ——吴成云


来源 | 法治周末


  记得丹宁勋爵曾说过,一位好律师一定要学会讲故事,这样才能吸引法官的注意力。初看此语并未有多大的感触。


  艾伦·德肖微茨在《最好的辩护》中,对丹宁勋爵的话做了最好的诠释。作者用优美的语言、犀利的文字将那些原本枯燥、无味、漫长的诉讼过程讲述的生动有趣。


  书中,艾伦·德肖微茨充分挖掘了这些案件的内在价值及深刻含义,并引导人们去思考。他向人民道述了律师在诉讼过程中面临的处境:他们走着一条艰难、孤寂而又险象环生的道路。在这条道路,他们尽一切努力,使得诉讼沿着自己期望的方向前进;虽然不断出现的阻拌使得他们心力憔悴,但是对正当权利的追求支持着他们的信念。


  就如同犹太历史学家西**·杜布诺尔所说:“沉默是最大的犯罪。”律师应为正当权利代言,且要言之有理,而这些故事正充分展现了艾伦·德肖微茨的智慧和才华。但是,这对多数律师来说是不可企及的。对他们来说,可以让自己更勤奋些,但很难做到更聪敏。


  于是,努力去培养良好律师的品质,则是他们惟一能做的。


  品质之一 为正当权利辩护


  作为刑事被告的辩护律师,艾伦·德肖微茨经常被人诘问,怎么能在明知委托人犯有为人不齿的罪恶时还去为他辩护呢?


  每个人都清楚在大部分专业刑辩律师代理的都不是无辜的被告。律师尽力维护委托人的权利,并且一旦接受这个案子就全力以赴,用一切合法的手段把委托人从困境中解放出来。一位英国律师亨利·布劳姆在1820年曾说:“辩护是出于对委托人的神圣职责,只要受理该案就只对他一个人负责,他须用一切有利手段去保护委托人,使他免受伤害,减少损失,尽可能地得到安全。


  这是他的最高使命,不容有任何疑虑;他不需顾忌这样做会给别人带来的惊慌和痛苦;这样做会招致的苛责以及它是否会使别人毁灭。他不仅不必顾忌这些,甚至还要区分爱国之心与律师的职责,必要时就得把赤子之心抛到九霄云外,他必须坚持到底不管后果如何。


  由于被告生来在智力和其他方面良莠不齐,他们在表达能力,思维逻辑和雄辩口才方面差别很大。


  辩护律师的任务是对政府的行为监督和挑战,使握有权力的强势机关在作出决定时认真地考虑民众应有的权利。因为这些权利是我们所必须的。


  每一个生命体内在的构成元素都是相同的,因此给予刑事被告应有的尊重和权利就是对人的生命和价值的最基本的尊重。律师不应该为给有罪的被告辩护而感到难堪,在法庭作出判决前,你的当事人是无罪的,虽然不一定是无辜的。


  程序权利与实体权利一样重要,依罗尔斯在《正义论》中论及的“不完全的程序正义”,客观上存在一种标准衡量程序导出的结果正义与否,但是并不存在这样一种程序,他必然可以推导出正义的结果。


  可是如果这个“不完全的程序”都被破坏了,那么原本脆弱的结果就更无保证。为委托人维护权益不论该权益是实体的还是程序的,只要是合法权益,就应该不顾一切争取而不计后果如何。


  品质之二 运用庭外协议


  在“枪击尸体案件”中,被告人马尔承认犯有“二级过失杀人罪”,有关各方终于达成协议,法官判决的5年有期徒刑,缓刑5年。“在庭外协议中,被告放弃宪法赋予他的由陪审团审判的权利,换取较轻微的刑期。”司法在审判时要求的是在辩明真相的情况下,作出公正的裁决,同时依照“罪疑从无”的原则处理那些查证不清的情况,就人们的宪法权利进行一系列讨价还价是毫无道理的,没有一个法庭会容忍检察官向被告提出用钱来交换他的权利。


  可在美国司法中却接受了这种制度,并且成为当代美国解决刑事诉讼案件的主要方式,大约四分之三的刑事案件都是通过某种程度的庭外协议解决。


  在诉讼中,辩护律师并不是总能确定赢取诉讼,而这对他们至关重要,在这种不确定性结果面前,他们不能得到他们想要的全部,并且他们都担心一无所有,即“allornothing”。


  这种庭外协议则提供了利益与风险分担的机制。每一边都放弃一些自己原本想要的利益,以换取双方最急切想要的东西———明确可靠的保证。由于律师深知案情并有丰富的实践经验,他们往往能根据已有的证据对诉讼可能出现的结果作出大概的批判,这使得他们在交易中有个基本的底线。基于此底线的考虑,在和检查官进行“讨价还价”,尽量为委托人争取权益。


  品质之三 注意诉讼细节


  “细节决定成败”指的是事情的成败往往是一些细节性的因素起主导的作用。在整个纷繁复杂而又问题迭出的诉讼中,细节性的问题也同样起了至关重要的作用,有时甚至决定被告人的罪与否。


  在一个看似难缠的案件中,关键的争议也就那么一两个点,它们主导了整场诉讼。在马尔谋杀案件中,最关键的争议是“开枪时受害者是否还活着”。双方都努力证明在受害者受另一凶手枪击之后的5分钟之内是否依然还活着的问题,因为此点关系到案件的成败与否。另一个有关在两州之间输送黄色影片的案件中,双方寻找大量的证据用以说明运送影片的汽车是否绕道过其他州。如果没有则不存在州际运输,也就不存在联邦司法管辖权,不存在联邦刑事犯罪。在这里决定有罪与否是该汽车是否曾驶到另一州,哪怕只是压过一个车轮那么点距离。


  “法律就是由一系列技术细节构成的,胜诉或败诉就在于谁能把这些技术细节最大程度地朝有利于他的委托人的方面转化。”

  在实践中往往会出现撇开法律和道德的问题,而就某个细节性论点进行讨论。构成司法审判的不仅需要论理和原则,更重要的是各种合理程序性、明确性的适用规范,它们成了定罪量刑的具体依据,因此诉讼中也就成了争论事实是否与这些决定相吻合。然而对于已经过去的事实,任何一方也没有确定的把握将其完全再现,尤其在一些细节性的问题上要说明其真实情况符合法律的规定更是难上加难。


  于是,抓住这些问题,进行扩大化的讨论,使人们对其产生怀疑,成了诉讼中辩护律师的首要任务。


  作为“自由的最后堡垒”刑事辩护律师,他们的任务是通过自己的行为保护那些孤立无援的民众权利,对政府进行监督和挑战,从律师职业整体的作用来说,这么评价不算过分,但是如果就单个律师从业人员来说,则并不一定如此。律师职业本身所具有的崇高价值与个人从事该职业的追求与目的并不一定吻合。


  也许会有不少人出于物质或其他的目的从事该职业,但是即便如此律师职业所要求的良好品质还是不可或缺的,除去以上着重提及的几点外,良好的道德修养、勤奋的工作态度、业务的谙熟等也是筑就经典的元素。



延伸阅读

“法治男神”德肖维茨“流年不利”,有受害人在证词中提到他曾享用未成年少女的性服务。他遭遇的麻烦,不是打赢一场新的官司,而是如何在家人和公众面前证明自己的清白




最好的刑辩律师如何在舆论法庭为自己辩护


来源 | 南方周末


阿兰·德肖维茨可能是国人最熟悉的美国刑事辩护律师。他的《最好的辩护》一书自1994年首次出版中译本以来,至今已出版多个译本,影响了为数众多的法科学生和法律人。后来,他作为辛普森案辩护团队的一员,又为许多法律圈之外的公众所知。他长期任教于哈佛大学法学院,教授基础课刑法101和其他多门课程。


2013年,他出版了自传《出庭:我的法律人生》(Taking the Stand: My Life in the Law),其中写道:“我致力于全面展示我的毕生成就,而不是躲在惺惺作态的谦逊所铸就的扭曲之盾背后,这种假谦虚是一种试图预防批评的算计,它会妨碍读者准确评价作者对事件的影响。”“我打赢了一百多个案子,被称为‘史上胜率最高的上诉审刑辩律师’。”考虑到他“打赢的案子”都是五角大楼文件案、拳王阿里拒服兵役案、辛普森案这种级别的,一百多个可说是惊人的数字。他还写道:“理论帮我打赢官司,而实务则帮我教育学生。”一位带有敌意的旁观者可能会说:“哈佛大学法学教授身份帮他打赢官司,而打官司的实践则帮他忽悠学生。”无论如何,这是一位十分成功的教授、律师和公知,一位“人生赢家”。


为坏人辩护的伦理


刑事辩护律师经常面临的道德难题是,为“坏人”辩护是他们的职业常态。在英美和香港律政剧中,我们时不时可以看到,某位正直的刑辩律师自从转行成检察官之后,整个人就好多了。为安抚律师纠结的内心,“法治”提供了许多制度安排,比如区分职业伦理与“常人”伦理,将个人的伦理考量,转化为规则的命令:你必须全心全意为你的当事人服务,不管你私心是厌恶他还是喜欢他。


韦伯对信念伦理和责任伦理的区分,为法治提供了一个社会理论基础:在价值多元、诸神相争的现代社会,你的伦理判断只是你私人的事情,在公共生活中,每个人都应当依从自己的社会角色所规定的责任伦理。这种责任伦理是社会建构的,也是后果导向的。当代的道德相对主义者进一步把信念伦理理解为个人的“道德偏好”,正如热恋中的情侣把对方看成“潘安”或“西施”而旁人却不以为然一样,一个人誓死捍卫的价值(无论是世俗的还是宗教的),在另一个人眼中可能是笑话。要使这些价值观各异的人能够和平共处并且相互合作,必须依靠以“公共理性”为内核的规则之治。


不过,规则化的职业伦理(或“实定道德”)毕竟无法取代个人的选择。每一个律师都是活生生的个人,他们在自己的法律实践过程中,随时都在“解释”职业伦理要求,从而作出具体的伦理判断。无论所涉及的变量是多么复杂,伦理判断的编码都很简单:黑和白,对和错,好和坏。京剧中的脸谱其实是伦理判断的具象化,是好是坏都写在脸上。如果不能把自己的当事人看成坏人(尽管他们可能做了伤天害理的坏事),那就必须找到另一个“坏人”,从而使自己的职业显得具有意义。至少在美国,在一个典型的刑辩律师眼中,这个“坏人”必须是检察官所代表的政府。德肖维茨对此有显白的表述:“我不会为了帮助一个杀人犯无罪开释而道歉,或是因而感到歉疚,即使我知道可能有一天我的当事人又会出去杀人……”;“我的一些当事人获得无罪开释,因为政府的执法者侵犯了他们受宪法保护的权利。在替刑事被告特别是有罪的被告打官司的时候,对政府采取攻势是必要的手段;要让政府的不当行为受到审判”。(《最好的辩护》,法律出版社,唐交东译,2014)


权利来自过错


由此可见,作为律师的德肖维茨并不关心自己的当事人是否犯下了被指控的罪行,他的首要目标是胜诉,而胜诉的手段是抓政府的过错。作为法学教授的德肖维茨则体系化、理论化地把政府塑造为“坏蛋原型”(archetypal villain)。在《权利来自过错》(2004)一书中,他指出:“权利来自人类经验,尤其是经历不义的体验。我们从历史的惨痛教训中得知,诸如表达自由、信教和不信教的自由、法律的平等保护、正当程序以及参与式民主之类权利导向的制度和基本权利本身,对于避免已经发生过的严重不义卷土重来,是至关重要的。经由自下而上的过程,借助我们经历过不义之后习得的反乌托邦视角,而不是透过自上而下的、梦想实现完美正义的乌托邦视野,我们通过试错并且借助人类避免重复自身错误的能力来建构权利……总之,权利来自过错。”这里的过错,几乎全部是指政府的过错。显然,德肖维茨不认为公民的权利是政府通过法律赋予的,这种权利具有与政府针锋相对的特质:政府干了多少坏事,我们就有多少权利。那么,我们是谁?谁来界定我们的权利?


德肖维茨忽略了一个早已为女权主义者、反全球化人士、环保人士、占领华尔街运动参与者和社会主义者反复强调过的事实:在今天的资本主义社会,公共领域与私人领域的界分实际上默许着,甚至固化着私人领域内的支配与宰制。法律止步于私人空间之门,导致家庭暴力、奴役乃至虐待、奸淫儿童的暴行无法得到预防、制止和处罚。事实上,权力的行使者不只是国家,还有公司、财团和富豪。在美国,最高法院2010年的公民联盟诉联邦选举委员会案判决,进一步移除了资本权力直接转化为政治权力的障碍,使得资本得以愈发任性。


在我国,德肖维茨的观点不但不能为人民群众所接受,甚至也不能为“死磕派律师”以外的主流法律职业者所接受。毕竟,政府在打击犯罪过程中所犯的错误,相较于犯罪而言是次生的,有时甚至是“必要的”。反过来,在接受了“西方先进法律思想”的人士看来,这种社会心理恰恰是中国在迈向法治的道路上步履维艰的主要原因之一。只有当德肖维茨式的观点在中国得到普遍接受的时候,“法治中国”才算是成了现实。从这个意义上说,德肖维茨是他们心目中的“法治男神”。


活生生的美剧


不过,德肖维茨这位人生赢家在今年却遭遇“流年不利”。这个麻烦的性质,他自己在《华尔街日报》发表的自辩文中说得很清楚:“你是一位76岁的老男人,享有美满婚姻近30年,有三个子女和两个孙子女。在任教50年之后,你刚刚从哈佛法学院荣休。尽管你的法律和政治观点饱受非议,你的人生履历清白无瑕。新年前夜你突然得知,有两位律师向法院递交了一份法律文件,其中顺带声称你在15年前在多个场合多次同一名未成年女性发生性关系。”


如果拉开距离,将视野放宽几年,我们发现德肖维茨遭遇的这个麻烦只是以佛州巨富爱泼斯坦为男一号的法庭系列剧中新的一集,抑或是新的一季的片头。到目前为止的剧情梗概是:


(1)现年62岁的亿万富豪杰弗里·爱泼斯坦有一种反社会的疾病,那就是恋童癖。这种疾病一旦发作,就构成“法定强奸”,是一种重罪,无论受害人是否“自愿”。他有一个情妇和得力助手,臭名昭著的已故英国名流罗伯特·麦克斯韦尔的女儿吉思琳·麦克斯韦尔,专门替他招募未成年少女,为他提供以“按摩”为名的性服务。大多数少女在收到“服务费”之后保持沉默了,直到2005年3月,一名少女的母亲向佛州棕榈滩警方报案,称自己14岁的女儿被带到爱泼斯坦的豪宅为他提供了“按摩服务”。警方随即展开了长达11个月卧底侦查,掌握了确凿的证据。由于涉及跨州罪行,联邦调查局也介入了侦查。经过漫长的司法过程,爱泼斯坦于2008年与检方签署认罪协议,承认州控罪,得免于联邦检控,最终被判入狱18个月,并在实际服刑13个月后获释。他获得的“宽大处罚”在美国引起了争议。德肖维茨是他的律师团队中的一员。


(2)受害人接到联邦政府通知,可以对爱泼斯坦提起民事诉讼进行索赔。其中有个插曲:得州某律所合伙人斯科特·罗斯坦(Scott Rothstein)把此案以及其他一些案件的预期赔偿金包装成“金融产品”,设计出了美国历史上名列前茅的庞氏骗局,涉案金额高达12亿美元。这个事件已经被演绎成书,书名叫《终极庞氏:斯科特·罗斯坦的故事》。


(3)尽管联邦政府将案件的结果通知了受害人,并告诉她们可以提起民事诉讼,但联邦地区检察官在与爱泼斯坦进行辩诉交易时并没有通知受害人,更没有取得她们的同意,这违反了《犯罪受害人权利法》。有受害人因此起诉政府。新加入诉讼的受害人弗吉尼亚·罗伯茨在证词中提到,爱泼斯坦不仅自己享用未成年少女的性服务,还用此种服务来款待“重要的客人”,以此来掌控这些要人。据称,享用过爱泼斯坦此种招待的人士包括德肖维茨和英国安德鲁王子。


(4)白金汉宫和德肖维茨都对此进行了反驳。德肖维茨还以该案律师向法庭提交未经查证的证词为由,威胁将提请吊销该案两名律师的执业资格。由于他不是诉讼当事人,只是在证词中被“顺带提及”,所以无法在法庭上为自己辩护。同时,由于普通法中的“诉讼特权”保护诉讼过程中的言论,他也无法告对方诽谤。


(5)这两位律师针对德肖维茨在媒体上的言论,对他提起了诽谤之诉。


这部活生生的“美剧”,与我国正在轰轰烈烈展开的法治建设具有密切的相关性。反法治人士可能会借此嘲弄美式法治,揭露律师利用法律技艺为权贵服务,并与资本家蛇鼠一窝地欺凌弱势人士的丑恶嘴脸。而赞赏美式法治的人士则会说:你看看,美国法律铸就了无论知识、财富还是权力都无法逾越、更无法玩弄的铜墙铁壁,就连德肖维茨这样的刑辩老将都不能逾越。在本人看来,其中的寓意远非这种非黑即白的概括能负责。这里只**衿渥钜哐灾


法庭上的矛与盾


刑辩律师的习用技巧之一就是揭检方证人的老底,使她们背负污名,从而使她们的证词在法官和陪审员看来不可信。对于善用进攻性辩护策略的德肖维茨而言,这种技巧更是他的强项。这次对方在诉讼文书中对他的揭露,不过是以彼之矛攻彼之盾。


自然正义的要求之一是兼听两造之言,但这种兼听过程不一定总是能够在一个案件、一次庭审中得到很好实现。如果一方请到了很好的律师,另一方的法律代言人相对较弱,则裁判者听到的声音是不一样大的。好在法治社会中的诉讼渠道是开放的,从理论上讲,你总是有机会在一场新的诉讼中扭转胜负。当然,这样做的个人成本和社会成本都是很高的。不过,法治所营造出的诉讼机会和可能性本身就是一种正面的价值。在其自传中,德肖维茨写道:“除非我说完后对方无法还嘴,否则我很不满意。”所幸的是,法治并不支持这种个人野心。


舆论法庭对司法法庭的补充


如今,德肖维茨所要做的不是打赢一场新的官司,而是在家人和公众面前证明自己的清白,或展示自己的坦白。换句话说,他需要在舆论法庭上为自己辩护。他面对的不再是法官和陪审团,而是不受程序规则约束的普通人。这使得他所拥有的符号性资源(包括哈佛大学荣休教授、最成功的刑辩律师等等)和法庭辩论技艺都不再能够帮助他取胜。他可能需要诉诸普通人易于接受的表达方式,撩拨其他父亲、丈夫和类似处境之人的共鸣之弦。这个“法庭”不会做出一锤定音的“判决”,只会表达“人心向背”。


许多赢了官司的人,比如辛普森,可能在舆论法庭上被“钉上耻辱柱”。这种评价渠道的多元性和竞争性,不也是一个稳健社会的标志吗?那种打倒在地还要抹一身黑的话语垄断,恐怕不是值得追求的。


法律职业的公共性


在我国,律师也不再是“国家法律工作者”,而是市场化的服务提供者。但法律职业毕竟不同于其他服务业,它的行业标准应当是忠实于法律,而不只是令客户满意。不过,在美国,律师的“私有化”现象却十分严重,富豪拥有私人律师的情形和拥有私人医生、私人按摩师一样普遍。许多富豪聘请律师担任他们的“法律管家”,提醒他们干坏事的尺度和法律风险,并在事情发生后设法摆平。


德肖维茨之所以会陷入如今这种困境,也是因为他一直与爱泼斯坦私交甚笃,不时出现在后者的各处豪宅、私家飞机和游艇中,难免令人做出“有罪推定”,认为他不可能对其中发生的丑事完全置身事外。在法律职业的规范中引入更多的利益冲突规则和相关伦理考量,恐怕是完善法治环境的必由之路。当然,这种考量不一定非得由公权力行使者做出,舆论的判断有时足以形成执行效力,只要新闻足够自由,信息足够公开。

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